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《民法典)的实施与民事诉讼法的协调和对接

作者:王老师  来源:佳作论文网 日期:2021-04-25 19:06 人气:
作为一项系统的、重大的立法工程, 《 民法典》的编 纂已经完成,   终千实现了新中国几代人的夙愿。但作为一部重要的法典更重要的还在千实施和落实。《民法典》要   想在具体争讼事件中得以适用,   就必须通过一定的法律程序一   民事程序——使得《民法典》的具体规定成为其具体案件的栽判根据。只有在具体的民事事件中加以适用,   才能使《民法典》的具体规定、概念与具体案件情形连接   起来,   使得抽象的法律规定得以阐释和展开。一部法律除了数字之外,绝对大多数规范都是抽象的规定,只有在诉  讼中得以适用,才能使这些抽象规范具象化,成为丰满而  生动的法律。民法典的颁布和实施成为推动民事诉讼法与  民事实体法协调对接的历史最佳契机。一方面,  这些新的补充和完善规定的实现,需要民事诉讼法与之相应协调对 接; 另一方面, 民事诉讼法尚未与民事实体法充分协调和对接之处亦可以借助《民法典》的颁布实施,  进行一次大的“清算", 展开一次全面系统的协调和对接作业 , 尽可能实现民事诉讼法与民事实体法变化发展的同步性 
一、民事诉讼法与《民法典》协调和对接的基本思路
( 一)民事诉讼法与《民法典》的协调
在与《民法典》的协调方面,   主要涉及三个方面: 其一,尽   快修订《民事诉讼法》, 使得民事诉讼法,包括各种民诉法司法解释在规范的表述上《与民法典》保持一致。《民法典》生效的同时, 《 婚姻法》《继承法》《民法通则》《收养法》《担保法》《合同法》《物权 法》《侵权责任法》《民法总则》同时废止。因此, 民事诉讼法以及民诉法司法解释中的表述也就要相应进行调整。 其二, 实现专有概念上的一致性。在应然层面,许 多专有概念的使用上实体法和程序法应当是统一的。但实际 上, 两者的封闭发展, 就可能导致两者在本应统一的概念上形成差异。这就需要考虑现行的民事诉讼法在概念上如何与《民法典》规定协调一致。法典中的概念均有特定的 含义,只 要是在同一含义上适用, 则在概念表述上就应当与其保持一致, 避免出现歧义, 产生法律适用上的混乱。
其三, 实现和保持与《民法典》原则、制度 规定上的一致性。除了概念的使用之外, 制度也是如此, 制度是由若干概念有机构成的。不仅是具体的制度, 也包括民法典确立的基本原则和精神。
( 二)民事诉讼法与《民法典》实施的对接
与民事诉讼法与《民法典》的协调不同的是, 民事诉讼法与《民法典》的对接是在承认民事诉讼法的独立存在之前提下, 从《民法典》规范实现的程序路径和方法角度予以的考最。
民诉法与《民法典》的对接, 还包括在程序上设定或建构一些新的程序,以 实现《民法典》关于权利义务的规定。作为民事司法程序, 根据权利义务争议的栽判、非讼事项的确认以及权利义务的强制实现三大类情形分为民事 诉讼程序、非讼程序和民事执行程序。无论哪一种程序, 其程序的具体设置都与民法典的实体规定有直接的关系。民事程序——无论是诉讼程序还是非讼程序一都有两个基本的维度需要考虑, 一个是实体法维度, 一个是程序法维度。所谓根据民事纠纷的特点就是基于实体法维度的考量。程序法维度则是考量如何有利于案件事实的揭示、程序公正的实现、程序效率的提升、纠纷解决的便捷以及程 序资源的有效利用等问题。
(三)通过民事诉讼法对实体法规定的不足进行    ”后期“处理
任何一部法典都不可能做到规范上的完美无缺 , 这么一部如此庞大复杂的《民法典》也同样如此。在《民法  典》实施过程中, 通过民事诉讼法对其规定进行 ”后期” 处理以弥补规定中存在的不足,也  是民事诉讼法与《民法典》有效协调和对接的作业内容。在这个意义上协调与对 接都不是消极和被动的 。在实体法规定不明确或有缺失时,可以通过民事诉讼法或司法解释规范予以明确,消除歧义。
民事诉讼法 与《民法典》协调和对接的主要 方面
民事诉讼法与《民法典》实施的协调和对接是全面系统的作业,以 下仅就其主要的几个方面予以阐述。
(一)《 民法典》实施与诉的制度的协调和对接
1 诉的主体方面。因为特定的权利义务总是由一定的主体来享有和承担。其在实体法上的地位也就决定了其在
诉讼法上的地位。《民法典》中规定的每一类权利义务, 也就相应地构成一类民事诉讼的当事人, 成为该纠纷诉讼的原告或被告。此次颁布的《民法典》不仅是过去民事法律的简单集合, 而是有所发展和丰富。这种发展和丰富就体现在许多新的权利义务的增设。新增规定使得民事权利义务的内容和体系更加完善、精确和细化。民事权利义务增设也意味着在诉的主体方面也更加丰富多样。由此, 诉的主体制度也应当与此形成呼应关系,承认和接纳实体法在这方面的变化和发展。例如, 在诉讼中明确非法人组织、个体工商户、农村承包经营户的当事人地位。
2.诉的客体方面。在诉的客体方面, 《 民法典》的颁
布实施对民事诉讼法的影响就更为广泛, 也更需要民事诉讼法在这方面与《民法典》进行有效的协调和对接。其影响主要有以下几个方面:
(1 ) 对可诉范围的影响及协调 、对接。某种意义上可以说, 《 民法典》就是可诉性的系统规定(实体法上的请求权构成)。从理论上讲,只 要是法律所规定的民事权利义务关系,就这些权利义务关系发生的争议都可以通过 民事诉讼程序得以解决。但实践中只有法律明确规定的民事权利义务所发生的争议才能被实际纳入民事诉讼程序。因此但凡涉及《民法典》新设权利义务的纠纷, 法院应当将其纳入法院的案由目录之中,否则必将影响当事人实体 权利的实现和保障。
( 2 ) 对诉讼标的、诉的客观合并、诉的变更、诉的选择、禁止重复诉讼等制度运作的影响及协调、对接。民 事诉讼法与《民法典》的实施最具关联性的, 无疑是《民法典》中规定的实体请求权与诉讼标的的关系。诉讼请求 是以实体请求权为基础和核心的,民事诉讼审理要查明的实体内容正是实体请求权是否成立的要件事实;作为形成之诉需要查明的是形成权请求权成立的要件事实;确认之诉则是请求确认的法律关系是否存在。诉讼标的只有与实体规定联系起来, 才具有诉讼上的意义。
(二)审理程序的对接一 以与《民法典》禁令制度对接为中心
从《民法典》的有关规定来看, 不能否认人格权行为禁令是一种独立的、实体上的措施, 没有保全的意向。因此, 民事诉讼法所要进行的调整不是将行为禁令纳入作为程序范畴的行为保全之中, 而是如何对接的问题。即对于行为禁令的获得应当设置怎样的程序? 实际上就如同作出判决需要怎样的程序一样,只 不过现在的答案是诉讼程序。
人格权行为禁令是否应当设置一个独立程序?  应当如何设置?  作为实体上的行为禁令不与后续诉讼审理联系, 不像行为保全那样,其公正性有后续的诉讼审理和栽判作最终的保障,因此,在程序把控上,应当比保全禁令的程序更加严格。但无需单独为人格权行为禁令设定程序, 而是建立一个适用于所有独立行为禁令( 包括人身安全保护令)的一般司法程序, 或可称为“禁令裁判程序” ( 实质上是一种速栽程序)。这一程序既不同于非讼程序,也  不同于诉讼程序。完全采取非讼方式审理栽决是否应采取行 为禁令显然过于轻率。既然是一种实体措施, 涉及的权利义务, 原则上就应当采诉讼解决原则。比较妥当的思路是设置为准诉讼程序-  审理中是否采取公开原则 、直接原则、言词原则、庭审原则等诉讼审理原则, 由审理法官根据具体情形而定。因为行为禁令的案件依然带有争讼性, 案件的争讼性与对审性有着一定的对应关系。如此, 便可以兼顾程序效率与程序公正。
(三 )证据制度方面的协调与对接
关千证据方法上的协调与对接, 下文主要从《民法典》中新的规定与证据方法的关联角度进行分析:
抚养权争议中子女的诉讼地位问题。《民法典》 规定了抚养权纠纷案件中已满8周岁子女的话语权。所谓 话语权就是关于谁应当拥有对该子女的抚养权。即该子女的意见将作为裁判的根据。这里需要解决的问题是, 该子女的陈述意见属千什么性质,  是否为证人或其他证据。因为证人是对案件事实的陈述 , 但该子女只是对哪一方拥有抚养权表达意见,其诉讼地位既不是证人,也非当事  人。属千一种新类型的诉讼参与人, 与证据方法无关, 可以称之为 ”意见陈述人” , 大类上可以归入“其他诉讼参与人" 。在当事人双方就子女的意见是否为真实发生争议时, 当事人双方应对自己的主张提出证据予以证明。此种情形下, 子女的意见属千案件事实的范畴。
关于高空抛物行为人的事实认定中公安机关的诉 讼地位问题。《民法典》禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害 的, 由侵权人依法承担侵权责任。对千侵害事实,公 安机关有介入调查的义务。此时,公 安机关在案件里应处千何种诉讼地位? 公安机关的调查结论属于何种证据方?法其基本特征类似千另一种特殊书证——公证文书, 属于公文书中的报道性公文书(公文制作机构就待证事实是否真实的判断)。基千这种法律性质, 其处置原则即是, 在诉讼中一方对公安机关的认定文书真实性提出质疑时应当对其加以证明, 桉照《民诉法司法解释》规定, 没有证据证明或不能证明时, 推定公安机关的结论为真实。
电子证据应用的协调与对接。为适应社会生活日益数字化、电子化, 《 民法典》加强了民事活动数字化、电子化的规范。最明显的就是将数据电文作 为民事活动的有效形式, 并专门对电子合同作了相关的规定( 第512 条)。数字化、电子化必将影响到民事活动的方方面面, 如合同的成立、变更、解除等, 从而使得电子证据成为更为广泛、有效应用的一种证据方法, 对民事关系的发生和变化的实施发挥重要的证明作用 。这就需要民事证据制度在这方面予以相应的协调与对接,仅在民事诉讼法中将电子证据规定为一种新种类的证据是不够的。其协调与对接体现在如何进一步充实和完善相应的规则和程序, 主要在以下几个方面: (1 ) 电子证据取证合法性的判断标准;(  2 )  电子证据关联性的判断及标准;   (   3 )  电子证据采信的客观化; ( 4 ) 确立和完善电子证据的质证方式等。
(四)执行制度的协调与对接
民事执行规范与《民法典》实施的协调或对接主要在 以下几个大的方面:
其一,审 视《民法典》对实体权利义务规范的变化, 以   便对民事执行规范和进行调整。因为执行措施的实施(例如拍卖或变卖、查封、扣押、冻结等)以及执行财产的 范围都直接与实体法的规定有,关所以《民法典》在实体权  利义务规范的变化必然要求民事执行规范进行相应的协调。
1    民事执行规范的调整。在这个方面影响较大和最为直接的是担保制度的变化。担保中的抵押和质押的财产范围直接决定了民事执行的实施。《民法典》对担保制度的规定, 有的虽然在担保法或其他法律、法规中有所规定(例如关于海域权可以抵押登记的规定),并且在民事执行的司法解释中有相应的体现,但随着这些单行法律的失效, 与这些单行法相应的司法解释也就相应失效,也 要求民事执行规范予以调整,否   则导致规范缺失。《民法典》还对担保财产的范围作出新的规定, 这些新的规定也应当在民事执行规范中得到相应的体。现
2     民事执行规范的对接。《民法典》中新规定的实体权利义务也要求民事执行予以有效的对接。例如, 关千居住权制度与不动产执行的对接。居住权的设定被认为是《民法典》中最具亮点的制度创新之一。该制度对于丰富不动产的权能实践,促进物尽其用,解决我国目前的社会 住房问题具有现实积极意义,但居住权的设定也会对房屋 所有权的流转产生较大的影响。所谓居住权, 是指居住权人对他人所有房屋的全部或者部分及其附属设施, 所享有的占有、使用之权利。居住权制度对执行的影响在千, 执行为金钱债权的执行时,执行机关可以在享有居住权的前 提下,对该房屋进行拍卖或变卖,对其房屋变价的金额有 很大影响,但房屋居住权的存在并不能阻止执行;当执行 为房屋交付时,如果居住权的设立是合法有效的,居住权 的存在能否成为案外人执行异议或执行异议之诉的根据对 抗执行, 是今后执行实践中会遭遇的问题。这涉及对居住权与所有权关系如何协调的问题。从理论上讲, 居住权是一项用益物权, 具有很强的独立性,并 不依赖千特定的房屋所有权人。因此, 如果房屋所有权在居住权设立期间发生变动, 将不会影响居住权的效力。根据这种认识, 居住权将不能对抗关于被执行房屋的执行, 但会对执行后所有权人对该房屋的使用产生影响。
其二,  执行制度规范与《民法典》诉讼时效制度的协调一致。《民事诉讼法》第239  条的规定将申请执行期间看作申请执行时效的期间,执行时效适用法律有关诉讼时 效中止、中断的规定, 实际上也带有诉讼时效的意思。虽然最初苏联民事立法规定消灭时效为诉权的消灭, 仅涉及诉讼法上的效力,但实际上将诉权作为诉讼时效的对象是 不妥当的。现在, 我国民法学者大多数已经将诉讼时效的实质含义限定千消灭时效,而消灭时效的对象是请求权, 而非诉权。因此也就存在当请求权人获得胜诉判决之后,   依然存在请求权时效的问题。请求权应当重新开始继续计 算时效。如果超过时效, 请求权便无法通过强制执行予以实现。因此,只 要请求权没有过时效, 请求权人就有权请求申请强制执行。在有执行根据的情形下, 实体上的请求权就转化为执行请求权。现行民事诉讼法中的所谓申请执 行时效这一概念,以  及关于申请执行期间的规定就是没有必要的。因此, 有必要予以调整, 废除执行时效的概念, 取消关千申请执行期间的规定, 保持与实体法的一致性。
其三, 在《民法典 》实施之际, 按照实体争议诉讼解决的原则对民事执行救济程序进行调整。民事实体法规  定的实体权利都有相应的实现机制一实体请求权,并且   均可以通过诉讼途径加以 。因此, 无论是在执行前还是执行过程中,凡是涉及实体权利义务的争议都应通过对审的 诉讼方式解决,即实体争议诉讼解决的原则(法律有特殊 规定的除外)。但现在, 在民事执行中依然存在着虽涉及实体权利义务的争议,却 采取非讼方式加以的方式。实体争议的解决只有通过诉讼才能完成当事人对自己主张的证 明、当事人之间 的质证以及法院对证据的认证。至千在执行中的相关诉讼程序与结构则是另一个问题。如此, 才能 实现审执分离的基本要求。
结语
应当注意的是,民事诉讼法在顾及和照应实体法的同 时,也要注意其自身的特点,注意程序法与实体法的界   分, 勿用实体法的认识遮蔽程序法的规律。例如, 将执行和解协议定义为实体法上的协议,并赋予其可诉性就可能 存在这样的问题。就执行和解协议的目的来看, 执行和解协议在性质上不应等同于实体法上的协议,作为诉讼法上 协议更妥。总之, 无论是实体法还是程序法都是在不断发展之中, 两者的协调和对接也应处于动态发展之中。
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